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上一次我們羅輯思維留一下話題,就是資訊公開這件事情在中國,會不會像在美國那樣被政府左推右擋,在很多年才能實現?

 

我也講過任何一個社會基礎制度的建設會經歷這樣的曲折的過程,問題是它會澮 最終達到人們期望的那種彼岸。

 

我們都知道《中華人民共和國政府資訊公開條例》是2007年通過的,國務院第165次常務會議,然後2008年5月1號就正式實施了,實施這麼多年怎麼樣呢?

 

我們經常會聽到一些新聞,說某某律師跑去某部門申請公開信息,然後政府部門左推右擋似乎不太順利。

 

但是今天我要想說的觀點就是,不管路上遇到多少艱難,有些制度性的種子一旦種下,它就頑強的生根、發芽、開枝、散葉,絕對是一個不可逆的過程,這是我對中國資訊公開的一個基本信心,那麼這資訊何來呢?

 

我們今天就幾個故事,我們來看看一個小小的理念,是怎麼樣穿越歷史的長河,完成它的壯麗的真勃發的,先講一個故事吧。

 

這是美國剛建國初期聯邦最高法院的一場博弈,我們都知道,美國1783年獨立戰爭就打完了,但是後來美國老革就回家了,說好了,英國人走了,我們可以回家 去安居樂業了,後來過幾年發現不行,國防沒人管,外交沒人管,說還得攢成一個國家啊,所以1789年又召開了一次立憲會議,這個立憲會議上吵的一塌糊塗, 那幾個月大家關在費城炎熱的夏天下面的一個小木屋裡面,各個洲的政府在那吵,吵的問題無非是洲權大啊,還是聯邦權力大啊,黑奴到底應不應該廢啊,吵的都是 這些問題。

 

而有些問題當時作為一些原則大家都接受,比如說三權分立,說立法權,司法權,行政權應該分開,這個觀點在歐洲社會已經普及很多年了,所以美國人覺得過且這 就是前提。然後國會怎麼設立,總統應該怎麼選舉,最後還應該設一個聯邦最高法院,憲法上就說到這兒,這是一個設計的非常粗疏的一種制度,沒錯。

 

所以最開始的美國像國會和總統這兩拔,因為總統有權嘛,國會有錢嘛,所以這兩拔都弄的非常熱鬧,唯獨這個第三支,就是聯邦最高法院,是一個非常古怪而尷尬的部門,你說它幹嘛的?你說審案子吧,就審案子吧。

 

所以最開始幾任的聯邦最高法院的那些法官,天天在全國巡迴審案子,那個時候巡迴不像今天啊,美國上空隨時漂著兩萬架飛機,沒有啊,得坐著馬車,夜裡要宿到那種小店,從這個洲路到那洲審案子,哎呀,那個苦不堪言。

 

第一任聯邦最高法官叫傑伊,他幹了三年之後實在幹不下去了,說我回老家當州長去了,這個法官雖然說聯邦最高首席大法官,不幹了,後來總統就反復要求他回去幹,他寫封信說真不能幹了,這個職業又沒尊嚴,又沒有事兒,然後他說完全是浪費青春。

 

所以那個時候的聯邦最高法院就是這個狀態,在剛建國的時候不久關於聯邦最高法院爭吵的最厲害的一次博弈是什麼呢?關於這個法官,上法庭要不要戴英式的假髮,為這種事兒在爭,最後傑克遜說了一句話,說你看戴上那個假髮,就像披著一團亂麻的老鼠。

 

這句話出來之後所有人都不爭了,說行,那就不戴吧,你看這反而成了當時法官的大事兒,但是只當這個司法權應該獨立這個種子,在所有人的意識種下之後,它就一定會有關鍵人物在關鍵時刻跳出來,讓它開花,讓它發芽,這個人是誰呢?

 

這個人是美國聯邦第四任道席大法官,馬歇爾法官,這就是一個非常有趣的故事了,它牽扯到一個在美國歷史上著名的案件,叫馬伯裡訴麥迪森案,這件事情的緣起 發生在1800年,這一年啊,美國也是大選年,然後聯邦黨,就是號稱把聯邦變得很強大的那個黨,競選失敗,亞當斯總統黯然下臺,上臺的呢,是反聯邦黨人, 美國著名的開國元勳傑弗遜,政權交替。

 

傑弗遜就是州權主義者,就是說最好聯邦權力越少越好,我們各州管各州的事兒,亞當斯呢是一個聯邦主義者,當時美國政治鬥爭主要是這兩派。

 

亞當斯已經知道自己競選失敗了,這時候他的國務卿,就是這個馬歇爾,馬歇爾這個人跟馬上要接任的傑弗遜,這兩個人是遠房的表兄弟,但是這兩個人他們倆在一 個學校讀的書,也同時是亞當斯的內閣的成員,但這兩個人的政治觀點截然相反,生活作風也截然相反,傑弗遜是非常奢侈,而這個馬歇爾生活是非常低調等等等 等,這兩個人的故事是非常多了。

 

總而言之,在亞當斯臨卸任的時候,他對這個國務卿馬歇爾說,說我有一個想法,我要任命你為美國聯邦法院的最高首席大法官,你來替我們聯邦主義者把這個攤子看住,看看有什麼事兒可以做,利用司法分支這樣的一種職權來邦聯邦主義看怎麼樣堅守自己的政治理想。

 

然後亞當斯在臨卸任的時候,這時候馬歇爾還是他的國務卿,這兩個人就幹了一件事兒,就是緊急任命了一批各層級法官,一共40多名,然後這批法官稱之為叫午夜法官,為什麼?都是緊急趕寫任命,然後趕到參議院通過,然後趕回來總統再簽署。

 

好,亞當斯任期的最後一天,他們一直忙到了半夜,然後就把這批任命書發出去了,可是歷史的巧合就發生在這裡。

 

最後一批十幾個人的法官的任命書,亞當斯簽署完畢就放在自己的辦公桌上沒發出去,第二天改朝換代了,傑弗遜總統上臺,他的國務卿叫麥迪森,這兩個人上來 了,麥迪森到辦公室一看,嗨~!你看亞當期和馬歇爾粗心哈,十幾個法官的任命狀沒發出去,那麥迪森說,那我就不認了,即然沒發出去,還在我的辦公桌上,我 就全當這事兒沒發生,你看出現矛盾了。

 

一方面說,總統簽署就應該算,另一方面說沒發出去怎麼算呢?兩方矛盾,那矛盾的核心就是這幾個已經被亞當期任命的法官,其實就有一個人叫馬伯裡,當然馬伯 裡這個人也不是說貪圖職位,現在說啊,任命一法官,任命一局級幹部,你給人廢了,跟你玩命,不是!這個人本來是一個富商,他不缺錢。

 

但是他作為一個聯邦主義者,他說哎!我就要較較這個真兒,憑什麼對我的任命已簽署,還不算數呢?於是就起訴了當時的國務卿麥迪森,這就是著名的馬伯裡訴麥迪森案,你說這有多熱鬧吧,就這個案子。

 

這個案子好有意思啊,你想多戲劇性,新任國務卿扣押了老國務卿的任命案,但是你別忘了這後半部分更精彩,老國務卿現在當了最高聯邦法院的大法官,他要來審判這件案子,而他本人又是這件案子的最重要的當事人。

 

那麼我們的馬歇爾法官,他利用這個案子最終會達到什麼止目的?他記贏沒贏?這就是考驗他的政治智慧的時候到了。

 

當我們穿越回到1800年,再去瞅一眼這位馬歇爾大法官吧,當時好可憐的啊,整個亞當斯總統的班子全散了,那個時候一卸任全回老家了,砰,沒了,就剩他一 個老人家孤零零的在一個反對派聚集的京城裡面,守著一個孤零零的所謂聯邦首席大法官的一個位置,而他那個時候連一個辦公室都沒有,所以他最後跟首都規劃委 員會商量了半天,大家說哎呀,太可憐人這個人,要不給他拔一間辦公室?國會想了半天說,那就把地下室有一間空房子給他吧,一共多大呢?22英尺,不到50 平方米的一個房子。

 

這就是他首席大法官的辦公室,最高法院的法庭就全在那了,當時他就面對這樣一個非常戲劇性的官司,馬伯裡訴麥迪森案,他面對的這個局面是非常微妙的。因為 作為聯幫政府司法的分支,他手中即沒有權也沒有錢,也沒有槍,什麼都沒有,就是一杆筆,能寫判決書,可是這個判決書寫完了要人家不認,那怎麼辦呢,他根本 就沒招兒。

 

那個情形就像一個小孩子兒,跑到一個彪形大漢面前說,你要怎樣?!沖人喊著,你給我讓開,人彪形大漢要是輕蔑的笑了笑,就不讓,你怎麼辦呢?你沒有槍什麼 都沒有,那就意味著整個美國的,這種三權分立的憲政體系要推翻重來,或者要經過劇烈的整合和博弈之後,才能夠重新回到一種穩態,這種政治後果是馬歇爾大法 官無論如何不願意承擔的。

 

我看過後來一個美國法案,對這件事情的一個法官的反思,他就說其實馬歇爾當時是不願意引起任何劇烈的紛爭,因為如果引起劇烈的紛爭的話,就意味著原來的憲法設計本來就有問題,他是試圖心平氣和,風平浪靜的解決這件事情,而又恢復最高法院的司法權威,能夠達到這樣的目的。

 

所以在這樣一個非常微妙的局面下,馬歇爾其實非常清楚,不管他要不要發出最後的強制執行令,這是最高法院理論上保有的一種權力啊,可以強迫行政分支來執行 某一種法律,可是他心知肚明,傑弗遜絕對不會執行他的這個法律這兩個人是世仇,一直對立,傑弗遜私下就一下說,說你看那個坐在最高法院那個人,你別看他不 動聲色,但是他步步為營,所以對他一定要小心著點兒,這是傑弗遜私下就講過這話,而且他早就放出風來,不管他怎麼辦,什麼強制執行令,不搭理。

 

所以馬歇爾知道,他簽署這一張強制執行令也沒有任何用處,所以長時間思考之後,馬歇爾大法官,就做出了美國歷史上,非常著名的一個智慧的判決。

 

馬伯裡訴麥迪森,第一項你該不該收到任命,判決書上寫應該,因為亞當斯總統已經簽署,你就應該被任命。

 

第二,我應不應該簽署強制執行令讓你去上任?應該,因為這是憲法授予我的權力,應該公民權利受侵害的時候,我們法院應該給予救濟。

 

但是第三點的時候,馬歇爾大法官突然一下來了一個大轉身,他說啊,你這個案子訴錯了,你就不應該到我這來訴,因為開國先賢們在制憲的時候,就沒有授予最高 法院官這些雞毛蒜皮案的權力,我們國會雖然通過了一個法案,說授權最高法院來受理這些案件,我認為這違憲,所以國會通過的這個法律無效!

 

你馬伯裡不應該找我這兒來打官司,你愛上哪打官司上哪打官司,是這麼一個判決結果。哎呀,這個判決結果,你知道它起到了什麼樣一個法律的效益?

 

第一,當時緊張的對峙的聯邦派和反聯邦派之間的緊強對立,一下子就化解了,因為這個案子就沒了,對吧?馬伯裡一看,哎,算了吧,都好幾年了拖了,還上什麼任了,就自己就撤銷了。

 

傑弗遜那呢,想做反應都沒有任何反應,因為人家等於就沒受理嘛,但是第二,這才是馬歇爾真正要要的東西。

 

那就是通過這一紙判決,他可以否決國會通過的法律違憲,他作為最高法院的法官,從此擁有了一項權力,就可以對國會通過的法律,行使司法複審權,你通地什麼法都沒有用,我這兒說你違憲,你就是白紙一張。

 

所以通過這個案了,他雖然沒有解決馬伯裡上任的問題,但是徹底一下子,確立了美國聯邦最高法院在全國整個這樣的一個司法系統,立法系統和行政系統當中的一個關鍵性的位置,也正式通過這一紙判決,馬歇爾大法官為美國這個機器,裝上了一個制動閘。

 

不管民主也好,總統這個行政權也好,是不是發瘋,他都有權力作為首席大法官把刹車踩下去,宣稱這個法案違憲,那麼這個案子之後,馬歇爾大法又開始乘勝追 擊,又開始對一些地方州通過的法律,行使了違憲的行政複審權,從這個判決之後,可以說美國聯邦最高法院的權威,就徹底建立了起來。

 

這件案子宣判之後到了1835年,馬歇爾大法官終於走完了他的人生,這一年他死了,而與此同時,一個法國青年叫托克維爾,來到了美國旅行,然後據此行的見 聞寫了一本書,叫《論美國的民主》,這是國際政治學上非常著名的一本著作在這本書裡托克維爾用最大的熱情,讚頌了美國的最高法院的司法制度,他在書裡是這 樣寫的:

 

他說其他任何國家,從來沒有創制出如此強大的司法權,聯邦的安定,繁榮和生存本身,全部系於這7位元大法官之手,沒有他們,憲法只是一紙空文,行政權依靠他 們去抵制立法機構的侵犯,而立法權則依靠他們使自己不受行政權的進攻,聯邦依靠他們使各州服從,而各州依靠他們抵制聯邦的過分要求,公共利益依靠他們去抵 制私人利益,而私人利益則依靠他們抵制公眾利益,保守派依靠他們抵制民主派的放縱,而民主派則依靠他們去抵制保守派的頑固。

 

所以你看只要是在一個開放型的社會裡,只要是一個被所有人都接受的原則,不管在剛開始它的制度設計是多麼的粗糙,那麼只要在關鍵時刻有關鍵的人站出來,勇敢的去修復和完善這個制度,那麼這個制度遲早會精密起來,生根發芽。

 

一個被所有人都接受的觀念,在一個開放社會當中,是不是一定會走入一個不可逆的進程?從而在制度上被落實?

 

我們再舉一個例子,那就是著名的米蘭達警告,什麼是米蘭達警告呢,你在看美國電影電視劇的時候,包括香港電視劇,你都可以看到,抓到一個嫌犯之後,員警說,跟他念一遍,念什麼?這就叫米蘭達警告。

 

大體意思是,你可以保持沉默,你現在說的每一句話都會被作為呈堂證供,你可以在你的律師陪伴下接受訊問,如果你沒錢請律師,法庭可以給你指定一位...大概就是這一套,這叫米蘭達警告。

 

其實這個警出現的日子並不長,最早是追溯到美國1963年,1963年就出現了這麼一個案子。一個叫米蘭達的人,有一天突然被員警抓起來,說你犯了強姦 罪,這個被害人也把他指認出來了,他當時也簽字畫押招供了,後來就被判了徒刑,可是判刑之後,他就一直申訴,說我是冤枉的呀,我是冤枉的,我當時被員警嚇 壞了,他們用不當的訊問手段等等,來折磨我,所以我不得不承認,後來這個官司就一直打打打,打到聯邦最高法院。

 

最高法院說,OK,判你贏,與此同時就立下了這麼一個規矩,此後所有員警在抓住了犯罪的嫌疑人之後,你必須給他念一段這個話,告訴他你現在可以不接受我的 訊問,你可以一直等到你的律師來陪同下,你沒錢我們還可以幫你請一個,一定把這個話講完,員警才能把他帶走,在此之前是不能進行訊問的。

 

但是要知道這規則,實際上在美國的司法界直到今天,還有大量的爭議,因這真實的案件並不像我們在電視上看到的那樣,總是是非曲直不是那麼清楚,總是很詭異,總是那麼戲劇性。

 

有時候他就是一望而知,就是盜竊犯,就是慣犯,就是強姦犯,就這樣的人,如果在抓到他就給他說米蘭達警告,然後他真的就什麼都不說,然後在律師的幫助之下,又很容易就脫罪,把他又放回到他原來犯罪的那個社區當中,對社會的危害性其實很大。

 

所以這個問題,到底是堅持被嫌疑人的這種公民權利,還是堅持社會的司法公正,在這個兩端之間,其實一直存在爭議和博弈,舉兩個案子吧。

 

一個案子發生在1968年,有一個人奸殺了一個小女孩,然後把她拋屍荒野,然後員警把他抓住,抓住之後天降大雪,這個員警啊,雖然他也給他念了這個米蘭達 警告,但是在路上這個員警想想,說,要我要不做做他工作吧,然後員警知道他是一個非常虔誠的基督教徒,然後一路上就跟他說,說你看啊,雪下的這麼大,如果 明天雪覆蓋了一切,可能我們這個女孩的屍首都找不能找著了,而且馬上就過耶誕節了,我們能不能讓她的父母,在耶誕節之前找到她的屍體,給她過一個基督教徒 的葬禮呢?

 

後來這個犯人真的就良心發現,說行,我帶你去找屍體,後來就把屍體找到了,可是後來到了監獄之後,這個律師再跟他一商量,這個犯人就以這個理由,說他不發 訊問,他在我律師沒有到的時候就誘供,讓我說了,所以我這一段我招供的素材就不能作為證據,果然,官司打上去之後,這一段證據就沒有被採納,這個人就被放 了。

 

這是1968年的一個案子,1980年又發生了另外一個案子,在羅德島州有一個人持槍搶劫,搶劫完了之後,員警摁住,也是念米蘭達法則,念完之後就把他抓到車上。

 

這個刑警隊隊長還跟這兩個員警說,還說你們路上千萬別訊問啊,訊問完了,咱們白抓, 這都是米蘭達法則規定的,那員警說我知道,但是這兩員警在車上,倆員警之間就聊天,犯就坐對面,員警說,這個槍也不知道道擱哪兒了,現在這槍也找不著,這槍沒有了,我說人持槍搶劫,說可是這附近有個幼稚園,萬一這孩子拿到這把槍玩兒,再出人命可怎麼辦?

 

這倆員警就在那著急,就聊天聊這個事兒,後來這個犯人聽了這個心裡就不是滋味,說這樣吧,停車咱回頭,我幫你去找個槍,本來找不到這個槍就沒有定他罪的證據啊!

 

但是這個犯人聽員警這麼說,也擔心孩子玩兒槍出事故,所以就把這個槍找著了,哎~!後來發生了一模一樣的事兒,這犯人說,他不當訊問,然後又打官司,打到最高法院。

 

聯幫最高法院最後還是判這個犯人輸,最高法院是這樣說的,說你看,他倆聊天,並沒有主觀上的訊問的這樣的一個意圖,所以不能算訊問,但是,這個判決書裡說,如果他倆的聊天透露了一些威脅性的內容,這就叫訊問。

 

比如說倆員警聊天,說嗨,這孫子就是不招啊,槍擱哪兒也不說啊,再不說下了車咱倆弄死他要不?如果這麼聊天,這就算是訊問。

 

所以你看美國聯邦最高 法院,實際上在整個法律體系裡扮演什麼的角色,就是微調,當什麼事情說不清楚,因為現實生活是那麼的複雜,那麼聯邦最高法院就會最後出面,找法律,正義,民意之間那個微妙的平衡點,這就是米蘭達法則在過程當中,一直到今天其實都在找平衡。

 

當然了,有很多案子包括很多法官,也致力於推翻米蘭達法則,就是說這不必再說了嘛,說來說去,其實好多犯人都不能繩之以法,但是就在這幾年,美國聯邦最高法院在一紙判決當中,正式止息了這樣一場爭論,說別爭了,為什麼?

 

在這份法律文書裡是這麼寫的,說你看,米蘭達警告已經通過美國電影,電視劇,已經傳播了全世界,幾乎全世界第一個看過美國電影的人,都知道美國犯人是享受 這項權利的,這已經是美國的司法文化,在全世界性的一個標誌性的形象,所以關於這件事情就不要再爭論了,米蘭達警告不可撤銷。

 

這個故事其實就在印證我們前面講的那個觀點:當一個念頭,只要它被所有人接受,然後它會不斷的嵌入到各種各樣的社會系統當中,成為所有人的共識,那麼最後 他作為一種制度,就會穩定下來,不管這過程當中,比如說員警,比如說司法部門,有多少種反對的力量,都會被歷史大潮浪濤拍擊礁石那樣,一點一點的拍回去, 一點一點的消融掉,這就是一個制度從一個念頭開始,逐步建立的過程。

 

我們再回頭來說,今天我們要說的主題,中國會不會走向政府的資訊公開,我相信,一定會!

 

比如說2009年就有這麼一個案子,有一個上海的律師就到發改委去,說你們不是搞了一個4萬億的投資嗎?我現在要求政府資訊公開,剛才開始發改委也是陰擋 啊,然後公佈的資訊不完全啊,這個律師就去申請行政覆議,然後又被駁回,然後就去起訴,從中級人民法院一直起訴到高級人民法院,都被駁回,不予受理等等。

 

但是同樣在2009年,你發現發改委在這樣強大的輿論攻勢面前,它真的在逐條讓步,一方面它駁回這種資訊公開的申請,但一方面它主動在自己的網站上,不斷的追加關於4萬億投資的細節的公佈。

 

所以不要以為一個具體的案件,勝訴或者敗訴有什麼重要,它就像海浪拍擊礁石,它總會起作用。所以對於一個國家的制度建設的信心,我覺得可以打一個比方,就像追女孩,我在上大學的時候,男同學追女孩我們經常成立叫總前委,我經常是任總前委的書記指導戰鬥,其實我就抓住兩點。

 

第一點,只要你對這個女孩好,它就像一顆種子一樣,它一定會在她心裡種下點什麼,雖然她此時可能是拒絕,可能是給你冷臉看,但不要緊,種子只要種下,將來就有發芽的機會,這是第一點。

 

第二點,就是一定要形成身歷聲,你追一個女孩,不要老追她嘛,什麼99朵玫瑰,什麼1萬根蠟燭,女生宿舍下守一夜,追她是題中應有之意,但是更重要的工 作,搞定她的同班同學,搞定她同宿舍的閨蜜,搞定她的媽媽,她的朋友,形成她身邊的身歷聲,如果這些人都肯為你說好話的話,也就是說,你的一個念頭已經嵌 入到她整個的生態系統之後,那麼她投降也就是時間問題。

 

資訊公開,一定會實現,我相信!

 

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